Les nouveaux radars embarqués
L’administration à mis en place de nouveaux radars embarqués, qui font couler beaucoup d’encres depuis quelques temps.
Bien heureusement, votre avocat s’est déjà emparé de l’affaire, pour toujours mieux vous servir.
Si vous avez des questions relatives à ces radars et leur fondement juridique, ou encore si vous avez déjà été flashé par l’une de ces voitures, n’attendez plus, contacter rapidement votre avocat au 03.87.20.03.54.
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Contrat de travail à temps partiel
Le contrat de travail à temps partiel n’a pas attendu les tensions observées de nos jours sur le marché du travail pour connaître un essor remarqué.
Déjà, avant la crise de l’emploi, ce type de contrat était largement utilisé dans les secteurs de la grande distribution, le nettoyage et l’aide aux personnes.
Aujourd’hui, avec la résurgence de la notion de flexibilité, il est clair que le contrat à temps partiel a de beaux jours devant lui.
Dans l’étude qui suite, nous allons aborder les points essentiels du contrat de travail à temps partiel.
Qu’est ce que le contrat à temps partiel ?
L’article L .3123-1 du Code du travail donne la définition du travail à temps partiel :
Est considéré comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est inférieure :
- A la durée légale du travail ou, lorsque cette durée est inférieure à la durée légale, à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée du travail applicable dans l’établissement ;
- A la durée mensuelle résultant de l’application, sur cette période, de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement ;
- A la durée de travail annuelle résultant de l’application sur cette période de la durée légale du travail, soit 1 607 heures, ou, si elle est inférieure, de la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou de la durée du travail applicable dans l’établissement
L’article L.3123 du Code du travail considère comme salarié à temps partiel le salarié dont la durée du travail est soit inférieur à la durée légal du travail (35 heures) ou à la durée du travail fixée conventionnellement pour la branche ou l’entreprise ou à la durée qui est applicable à l’établissement.
Soit la durée mensuelle est inférieure à la durée légale ; il résulte des dispositions de l’article L.3123-1, est considéré comme salarié à temps partiel tout salarié dont les horaires de travail sont inférieurs à ceux d’un temps plein tel qu’il est applicable dans son unité de travail.
Mise en œuvre du temps partiel
Le contrat de travail à temps partiel peut être mis en place soit à l’initiative de l’employeur soit à la demande du salarié
Mise en place du temps partiel par l’employeur
L’employeur a trois possibilités pour mettre en place le travail à temps partiel :
- La mise en œuvre du travail à temps partiel peut résulter d’une convention collective ou d’un accord de branche étendue ou d’une convention, ou d’un accord d’entreprise ou d’établissement.
- En l’absence d’accord, le temps partiel peut être mis en place après avis du comité d’entreprise ou à défaut des délégués du personnel. Il convient de préciser que l’avis du comité d’entreprise ou du délégué du personnel doit être transmis dans un délai de quinze jours à l’inspection du travail. En l’absence de représentant du personnel, le temps partiel peut être mise en œuvre par l’employeur après information à l’inspection du travail. Le refus su salarié d’accomplir un travail à temps partiel, ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement (art. L1232-4 du Code travail). Les conditions de mise en œuvre d’horaires à temps partiel sont souvent fixées par une convention ou un accord collectif étendu ou encore une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement.
- Mise en place du temps partiel à la demande du salarié
Heures complémentaires
L’employeur peut prévoir la possibilité de faire accomplir aux salariés des heures complémentaires.
Dans ce cas, le contrat de travail doit déterminer un nombre d’heures limites sans que le nombre d’heures complémentaires effectués au bout d’une semaine ne puisse excéder 1/10ème de la durée prévu dans le contrat de travail.
En tout état de cause, la mise en œuvre des heures complémentaires ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail à la durée normale du travail légal ou conventionnel.
Lorsque l’accomplissement d’heures complémentaires est prévu au contrat de travail, le salarié ne peut refuser de les effectuer dans les limites fixées par le contrat.
Il importe de préciser que le refus du salarié d’effectuer des heures supplémentaires au delà des limites prévues au contrat ne peut constituer une faute ni justifier un licenciement.
Majoration des heures complémentaires
Au delà du 1/10e de la durée hebdomadaire ou mensuel fixé au contrat de travail, chacune des heures complémentaires effectués donne lieu à une majoration de salaire de 25%.
La majoration est obligatoire et ne peut en aucun cas être remplacée par un repos compensateur (circulaire du 6 décembre 2000).
Il convient de préciser que la possibilité de majoration doit être prévue par un accord collectif (accord de branche étendue ou convention ou accord d’entreprise ou d’établissement).
Si une telle possibilité n’est pas prévue par un accord ou une convention, le salarié sera payé au taux prévu au contrat de travail.
Toutefois, il peut demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait du dépassement des horaires prévus.
Dépassement prolongé de l’horaire prévu au contrat
L’article L3123 du Code du travail prévoit que lorsque pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines au cours d’une période de quinze semaines, l’horaire moyen réellement effectué par le salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine ou de l’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévue dans son contrat, le salarié est en droit d’obtenir de son employeur la modification de ses horaires antérieurement fixés.
Si l’employeur refuse d’augmenter les horaires conformément aux horaires réellement accomplis, le salarié peut lui imputer la rupture du contrat de travail.
Important : seul le salarié peut s’opposer à l’augmentation de ses horaires.
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Le contrat de travail et la maladie du salarié…
Pour tous vos choix professionnels
Dans le cadre de l’exécution de son contrat de travail, il arrive que le salarié soit victime d’un accident non professionnel ou d’une maladie de droit commun.
Dans cette étude, nous traiterons de ces deux cas.
Le salarié victime d’une maladie dûment constatée médicalement, voit son contrat de travail suspendu pour la période de la maladie.
Son employeur ne peut se fonder sur sa maladie ou son état de santé pour rompre le contrat de travail (article L1.132-1 du Code du travail).
Toutefois, et sous certaines conditions, l’employeur peut s’appuyer sur les conséquences de l’absence pour décider d’un licenciement.
Obligation du salarié malade
Compte tenu du lien de subordination qui le lie à son employeur, le salarié malade a l’obligation d’informer son employeur et lui expliquer les raisons de son abence.
Concretement, le salairé doit envoyer le certificat médical d’arrêt de travail établi par son médecin traitant.
La jurisprudence admet que l’information sur la justification de l’absence peut se faire par tout moyen.
Cependant, il est souhaitable pour le salarié d’obtenir la preuve de cette information.
L’envoi du volet de l’arrêt maladie destiné à l’employeur par courrier recommandé et fortement conseillé, cela évite toute contestation ultérieure.
Délai d’information
Le code du travail ne prévoit aucun délai pour l’envoi du certificat médical.
Toutefois, certaines conventions collectives précisent que cette information doit être délivrée dans les 48 heures.
La Cour de cassation quant à elle estime que l’information doit intervenir dans les délais raisonnable.
Conséquence de l’absence d’information ou d’envoi du certificat médical
L’absence d’envoi du certificat médical ou l’absence d’information de l’employeur ne constitue pas en soi une démission.
En cas d’absence injustifiée du salarié, il revient à l’employeur d’utiliser les moyens de droit à sa dispostion en matière disciplinaire ou mettre en œuvre une procédure de licenciement pour absence injustifiée.
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Mariage pour tous : lié un pacs entre un français et un étranger
Alors que la loi sur le mariage pour tous promulguée au journal Officiel du 18 mai 2013, ouvre le mariage au couple de personnes de même sexe et partant la possibilité de bénéficier d’un titre de séjour sur le fondement des dispositions de l’article L313-11 4°, une carte de séjour vie privée et familiale, le sort des étrangers ressortissants d’état tiers liés par un Pacte Civil de Solidarité à un ressortissant français, n’est toujours pas réglé par une disposition légale claire et précise leur attribuant un droit au séjour.
Les personnes de même sexe, mariées sur le territoire français peuvent désormais dès l’établissement d’un acte de mariage par officier d’état civil, se prévaloir des dispositions de l’article L313-11 4° du CESEDA.
Ce texte dispose :
Sauf si sa présence constitue une menace pour l’ordre public, la carte de séjour temporaire portant la mention » vie privée et familiale » est délivrée de plein droit :
4° A l’étranger ne vivant pas en état de polygamie, marié avec un ressortissant de nationalité française, à condition que la communauté de vie n’ait pas cessé depuis le mariage, que le conjoint ait conservé la nationalité française et, lorsque le mariage a été célébré à l’étranger, qu’il ait été transcrit préalablement sur les registres de l’état civil français ;… »
Dans le même temps, la situation de l’étranger partenaire d’un ressortissant français, n’est réglée par aucune disposition légale, alors même que celui-ci justifie dans la plupart des cas d’une communauté de vie avec son partenaire et des liens forts avec la France.
Cette différence de traitement a été à l’origine de la saisine du Conseil Constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionalité relative à la conformité aux droits et libertés que la constitution garantit à l’article L313-11 4° du CESEDA.
Les spécialistes pouvaient d’attendre à ce que le Conseil Constitutionnel valida la disposition précitée car pour déclarer la disposition inconstitutionnelle, il aurait fallu que les partenaires pacsés et les mariés soient dans la même situation de droit.
En effet, pour qu’il y ait discrimination pour différence de traitement, il faut mais il suffit que les deux situations comparées soient objectivement les mêmes, ce qui n’est pas le cas des partenaires pacsés et des mariés.
De ce point de vue, la décision du Conseil Constitutionnel en date du 22 mai 2013ne peut souffrir d’aucune critique.
En revanche, on peut regretter que les auteurs de la saisine n’aient pas soumis au contrôle du Conseil constitutionnel la conformité des dispositions de l’article L313-11 7° du CESEDA.
Considérant qu’aucun texte légal n’attribue de plein droit un titre de séjour à l’étranger ayant conclu un Pacte Civil de Solidarité, il ne serait pas inintéressant de savoir la position du Conseil Constitutionnel relativement à la conformité de cette disposition aux droits et libertés que la constitution garantie.
En tout état de cause, on peut légitimement s’attendre à une déclaration de non-conformité aux droits et libertés de cette disposition, dans la mesure où l’étranger ayant conclu un Pacte Civil de Solidarité n’est protégé par aucun texte relativement à son séjour sur le territoire français.
L’état actuel du droit positif ne place pas l’autorité préfectorale dans une situation de compétence liée.
En effet, l’attribution ou non du titre de séjour relève du pouvoir d’appréciation de l’administration, pouvoir sont on sait qu’il est exercé de manière discrétionnaire.
Au final, la seule possibilité pour l’étranger ayant un conclu un Pacte Civil de Solidarité avec un ressortissant français, est de déposer une demande de titre de séjour sur le fondement du 7° de l’article L313-11 du CESEDA, lequel prévoit :
La carte de séjour temporaire portant la mention » vie privée et familiale » est délivrée de plein droit :
7° A l’étranger ne vivant pas en état de polygamie, qui n’entre pas dans les catégories précédentes ou dans celles qui ouvrent droit au regroupement familial, dont les liens personnels et familiaux en France, appréciés notamment au regard de leur intensité, de leur ancienneté et de leur stabilité, des conditions d’existence de l’intéressé, de son insertion dans la société française ainsi que de la nature de ses liens avec la famille restée dans le pays d’origine, sont tels que le refus d’autoriser son séjour porterait à son droit au respect de sa vie privée et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus, sans que la condition prévue à l’article L. 311-7 soit exigée.
En d’autres termes, ainsi que le prévoit déjà l’article 12 de la loi du 15 novembre 1999, relatif au Pacte Civil de Solidarité,
La conclusion d’un pacte civil de solidarité constitue l’un des éléments d’appréciation des liens personnels en France au sens de l’article L313-11 du CESEDA, relatif aux conditions d’entrée et de séjour des étrangers en France pour l’obtention d’un titre de séjour .
Il en résulte que la seule possibilité pour l’étranger ressortissant d’un état tiers d’obtenir un titre de séjour « vie privée et familiale » est d’établir des liens personnels et familiaux en France au regard de leur ancienneté, stabilité et intensité.
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Demander un récépissé de demande d’asile
Parce que la diversité est une chance
Lorsqu’un étranger sollicite le statut de réfugié en France, il se voit remettre un document provisoire de séjour lui permettant de déposer une demande d’asile auprès de l’OFPRA (Article R 742-1 du CESEDA).
Dans un délai de quinze jours après qu’il a satisfait aux obligations prévues à l’article R. 741-2, l’étranger est mis en possession d’une autorisation provisoire de séjour portant la mention « en vue de démarches auprès de l’OFPRA », d’une validité d’un mois, pour autant qu’il ne soit pas fait application du 1° au 4° de l’article L. 741-4 sans préjudice des dispositions du premier alinéa de l’article L. 742-6.
Toutefois, s’il s’agit d’un étranger qui a été admis en France au titre de l’asile et porteur d’un visa de long séjour, il est mis en possession d’un récépissé de sa demande de titre de séjour qui porte la mention « étranger admis au titre de l’asile« , d’une durée de validité de six mois renouvelable jusqu’à la décision de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides, et qui lui permet d’exercer la profession de son choix dans les conditions prévues à l’article L. 314-4.
Lorsqu’à la suite d’une décision de rejet devenue définitive sur une précédente demande d’asile, l’intéressé entend soumettre à l’Office français de protection des réfugiés et apatrides des éléments nouveaux, la validité de l’autorisation provisoire de séjour qui lui est délivrée est limitée à quinze jours.
L’autorisation provisoire de séjour est délivrée dans les quinze jours et elle porte la mention « en vue des démarches auprès de l’OFPRA ».
Après la délivrance de l’autorisation provisoire de séjour, l’étranger a l’obligation de saisir l’OFPRA dans un délai de 21 jours.
Si l’étranger s’abstient de déposer dans ce délai, qui est impératif, sa demande d’asile, celle-ci sera rejetée, il n’aura pas droit au renouvellement de son autorisation provisoire de séjour.
Dès lors que l’étranger a déposé da demande d’asile auprès de l’OFPRA, ce dernier lui délivre une lettre l’informant de l’enregistrement de sa demande d’asile.
L’étranger doit ramener ce document à la préfecture pour se voir délivrer un récépissé.
Ce récépissé est valable pour une période de trois mois (Article R 742-2 du CESEDA)
Le demandeur d’asile auquel une autorisation provisoire de séjour a été délivrée en application de l’article R. 742-1 est mis en possession d’un récépissé de la demande d’asile valant autorisation provisoire de séjour dans un délai maximal de trois jours à compter de l’expiration de la validité de l’autorisation provisoire de séjour mentionnée à l’article R. 742-1, sur présentation de la lettre de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides l’informant de l’enregistrement de sa demande d’asile ou de la décision de procéder à un nouvel examen de cette demande.
Ce récépissé porte la mention ‘récépissé constatant le dépôt d’une demande d’asile’ et a une durée de validité de trois mois renouvelable jusqu’à la notification de la décision de l’Office français de protection des réfugiés et apatrides.
L’accès au marché du travail ne peut être autorisé au demandeur d’asile que dans le cas où l’office, pour des raisons qui ne sont pas imputables au demandeur, n’a pas statué sur la demande d’asile dans un délai d’un an suivant l’enregistrement de la demande. Dans ce cas, le demandeur d’asile est soumis aux règles de droit commun applicables aux travailleurs étrangers pour la délivrance d’une autorisation provisoire de travail. La situation de l’emploi lui est opposable ;
Indépendamment des dispositions de l’article L. 742-2, si, au plus tard à l’expiration de la durée de validité de l’autorisation provisoire de séjour délivrée dans les conditions prévues à l’article R. 742-1, l’étranger ne peut justifier de l’enregistrement de sa demande d’asile par l’office, une décision refusant le séjour peut être prise.
Désormais, lorsque l’étranger justifie de sa demande auprès de l’OFPRA, le récépissé l’autorisant à séjourner en France est valable pour une période de six mois.
La durée de validité a ainsi été portée de trois à six mois par l’arrêté du 21 mars 2013, paru au Journal Officiel du 23 mars 2013.
Après la délivrance de ce premier récépissé, celui-ci est renouvelable par période de trois mois.
Read MoreLa rupture conventionnelle d’un contrat de travail
Négociez votre départ
A coté des modes classiques de rupture du contrat de travail (licenciement, démission, mise à la retraite…), la rupture conventionnelle apparue en 2008 connait un essor remarquable.
Ce mode de rupture des relations de travail est en passe de devenir le principal moyen de rompre le contrat de travail.
La présente étude a pour objet de présenter les aspects les plus importants de ce mode de rupture.
Dans les conditions fixées par les articles L. 1237-11 à L. 1237-16 du Code du travail, issus de la loi n° 2008-596 du 25 juin 2008 « portant modernisation du marché du travail » (JO du 26 juin), l’employeur et le salarié peuvent convenir d’un commun accord des conditions de la rupture du contrat de travail à durée indéterminée (CDI) qui les lie.
Cette rupture conventionnelle du contrat de travail obéit à une procédure spécifique : entretien(s) entre les deux parties, homologation de la convention… Elle est entourée d’un certain nombre de garanties pour le salarié et lui ouvre droit, dans les conditions de droit commun (activité préalable suffisante, recherche active d’emploi…), au bénéfice de l’allocation d’assurance chômage.
Comme son nom l’indique, la rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la démission ; elle ne peut être imposée par l’une ou l’autre des parties.
Cette rupture résulte d’une convention signée par les parties au contrat, c’est-à-dire l’employeur et le salarié ; cette convention est soumise aux dispositions impératives fixées par le Code du travail destinées à garantir la liberté du consentement des parties.
Toutefois dépourvue de motif autre que la commune volonté des parties de rompre le contrat, une rupture conventionnelle peut intervenir alors même que l’entreprise rencontre des difficultés économiques qui l’amènent à se séparer de certains de ses salariés.
Pour autant, elle ne peut être utilisée comme un moyen de contourner les règles du licenciement économique collectif et donc de priver, de ce fait, les salariés des garanties attachées aux accords de GPEC et aux PSE.
Ainsi, il convient que le salarié soit préalablement dûment informé de ces droits afin qu’il puisse, en toute connaissance de cause, opter ou non pour une rupture conventionnelle en cas de suppression de poste et si les garanties attachées au licenciement économique se révèlent plus avantageuses pour lui.
Procédure à suivre pour une rupture conventionnelle d’un contrat de travail
L’employeur et le salarié conviennent du principe d’une rupture conventionnelle lors d’un ou plusieurs entretiens.
Au cours de cet entretien (ou de ces entretiens), le salarié peut se faire assister :
- soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise, qu’il s’agisse d’un salarié titulaire d’un mandat syndical ou d’un salarié membre d’une institution représentative du personnel (par exemple, un délégué du personnel ou un membre élu du comité d’entreprise) ou tout autre salarié ;
- soit, en l’absence d’institution représentative du personnel dans l’entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l’autorité administrative. Cette liste est consultable auprès de Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (précisément, dans chaque section d’inspection du travail) et dans chaque mairie
Si le salarié choisit se faire assister dans les conditions précisées ci-dessus, il doit en informer l’employeur avant la date prévue pour le ou les entretiens. L’employeur peut alors lui-même se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ou, dans les entreprises de moins de 50 salariés, par une personne appartenant à son organisation syndicale d’employeurs ou par un autre employeur relevant de la même branche.
- L’employeur qui souhaite se faire assister doit également en informer le salarié, avant la date fixée pour le ou les entretiens.
- La liste des personnes susceptibles d’assister le salarié ou l’employeur est limitative ; aucune autre, par exemple un avocat, ne peut donc assister à ces entretiens.
Le contenu de la convention de rupture
La convention de rupture élaborée entre l’employeur et le salarié définit les conditions de cette rupture, notamment le montant de « l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle » qui sera versée au salarié. Ce montant ne peut pas être inférieur à celui de l’indemnité légale de licenciement prévue à l’article L. 1234-9 du Code du travail (voir précisions ci-dessous). Cette convention fixe également la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de l’homologation de la convention par l’autorité administrative (pour les salariés protégés, voir ci-dessous). Sous cette réserve, les parties sont libres de fixer, à leur convenance, la date de la fin du contrat de travail. Un exemplaire de la convention doit être remis à chacune des parties, employeur et salarié, sous peine de nullité de la rupture (arrêt de la Cour de cassation du 6 février 2013).
Sauf accord express des parties, le contrat de travail continue de s’exécuter normalement pendant tout le temps que dure la procédure d’élaboration et d’homologation de la convention, et jusqu’à la date fixée pour sa rupture.
Possibilité de rétractation
Afin d’éviter les décisions trop hâtives, et afin de permettre à chaque partie de mesurer la portée de sa décision, la loi :
- impose un délai minimum entre la signature de la convention et sa transmission à l’autorité administrative pour homologation ou pour autorisation (voir ci-dessous) ;
- et permet à chaque partie de revenir sur sa décision durant ce délai (ce que l’on appelle « droit de rétractation »).
Ainsi, à compter de la date de signature de la convention par l’employeur et le salarié, l’un et l’autre dispose d’un délai de 15 jours calendaires (tous les jours de la semaine sont comptabilisés -voir précisions ci-dessous) pour exercer ce droit de rétractation. Celui-ci est exercé sous la forme d’une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l’autre partie. Pour se prémunir de toute difficulté, la partie qui souhaite se rétracter a intérêt de le faire par lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par lettre remise à l’autre partie en main propre contre décharge mentionnant la date de remise.
- Le délai de rétractation mentionné ci-dessus démarre au lendemain de la signature de la convention de rupture. Par application de l’article R 1231-1 du code du travail, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
- La loi n’impose pas à la partie qui décide de se rétracter de motiver sa décision.
L’homologation de la convention
À l’issue du délai de rétractation mentionné ci-dessus, la partie la plus diligente adresse une demande d’homologation à l’autorité administrative compétente (c’est-à-dire le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi), avec un exemplaire de la convention de rupture. Cette demande doit être formulée au moyen du formulaire réglementaire dont le modèle a été fixé par l’arrêté du 8 février 2012 (JO du 17) cité en référence.
Une aide à la saisie de ce formulaire est proposée par le Portail Télé RC ; à l’issue de la saisie sur ce portail, trois exemplaires du formulaire d’homologation sont imprimés : un pour l’employeur, un pour le salarié, un destiné à l’administration pour homologation (chaque exemplaire devant être signé par l’employeur et le salarié).
Le formulaire de demande d’homologation contient en sa partie « 3 » la convention de rupture. Il est « auto-suffisant » et aucun document complémentaire ne peut et ne doit être exigé. Si les parties le souhaitent, ce formulaire peut être éventuellement complété par des feuillets annexes présentant soit une convention de rupture ad hoc, soit explicitant les points d’accord de volonté des parties dans le cadre de la rupture. Un formulaire accompagné d’une convention de rupture portant identités et signatures des parties est recevable comme demande d’homologation d’une rupture conventionnelle.
L’autorité administrative dispose d’un délai d’instruction de 15 jours ouvrables (c’est à dire que sont exclus les dimanches et les jours fériés- voir précisions ci-dessous), à compter de la réception de la demande, pour s’assurer du respect de la liberté de consentement des parties et des conditions prévues par le Code du travail : respect des règles relatives à l’assistance des parties, au droit de rétractation, au montant minimal de l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle…
Le délai d’instruction de la demande par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi (DIRECCTE) démarre le lendemain de la réception de la demande par le DIRECCTE. Par application de l’article R. 1231-1 du code du travail, si ce délai expire un samedi, un dimanche ou un jour férié ou chômé, il est prorogé jusqu’au premier jour ouvrable suivant.
A défaut de notification dans ce délai, l’homologation est réputée acquise (il s’agira donc d’une homologation « tacite » ou « implicite ») et l’autorité administrative est dessaisie.
La validité de la convention est subordonnée à son homologation ; en d’autres termes, la convention n’aura aucune validité et ne sera donc d’aucun effet sur le contrat de travail qui continuera alors de s’exécuter dans les conditions habituelles :
- si l’homologation est refusée par l’autorité administrative dans le délai de 15 jours ouvrables mentionné ci-dessus dans ce cas, l’une ou l’autre des parties (ou les deux) peut former un recours contre ce refus d’homologation (voir ci-dessous) ;
- si l’autorité administrative n’est saisie par aucune des parties de la demande d’homologation de la convention.
Aucun « préavis » n’est prévu dans le cadre de la rupture conventionnelle du contrat de travail à durée indéterminée, ce terme étant réservé au licenciement et à la démission. Toutefois, rien n’empêche les parties de prévoir une date de rupture de contrat de travail qui convienne à chacun, et qui sera plus ou moins éloignée de la date minimale qu’est la certitude que l’homologation n’a pas été refusée par le DIRECCTE.
S’agissant de la situation juridique du salarié pendant la procédure – c’est à dire tant que la date de rupture du contrat de travail n’a pas été atteinte -, les règles afférentes au contrat de travail continuent à s’appliquer (le salarié peut ainsi, par exemple, être en congés payés). La situation du salarié doit correspondre exactement aux modalités habituelles d’exercice du contrat detravail, droits et obligations de chaque partie comprises ; en particulier, le salarié doit être rémunéré normalement pendant cette période.
Le recours juridictionnel après homologation ou refus d’homologation
Le conseil de prud’hommes est seul compétent pour connaître des litiges concernant la convention, l’homologation ou le refus d’homologation. Tout autre recours contentieux ou administratif est exclu (sauf pour les salariés protégés dans le cadre de l’autorisation de rupture conventionnelle).
Le recours juridictionnel devant le conseil de prud’hommes doit être formé, à peine d’irrecevabilité, avant l’expiration d’un délai de 12 mois à compter de la date d’homologation de la convention.
L’homologation ne peut faire l’objet d’un litige distinct de celui relatif à la convention.
Les avocats salariés titulaires d’un contrat de travail, doivent présenter leur demande d’homologation devant le DIRECCTE compétent. Toutefois, en cas de contentieux, c’est devant le Bâtonnier que le litige doit être porté.
Les indemnités dues au salarié : indemnité spécifique de rupture conventionnelle
À l’occasion de la rupture conventionnelle de son contrat de travail, le salarié doit percevoir une « indemnité spécifique de rupture conventionnelle ») dont le montant, éventuellement négocié avec l’employeur, ne peut être inférieur au montant de l’indemnité légale de licenciement. À l’instar de la base de calcul de l’indemnité légale de licenciement, la base de calcul de cette indemnité spécifique de rupture conventionnelle doit prendre en compte la moyenne la plus favorable des 3 ou 12 derniers mois versés avant la date de la signature de la convention de rupture. Tout élément de rémunération exceptionnel doit être intégré au prorata. Si le salarié a été absent sans rémunération pendant l’une de ces périodes, l’employeur doit reconstituer un salaire brut mensuel moyen correspondant à ce que le salarié aurait perçu s’il avait normalement travaillé, ce qui constituera la base du calcul de cette indemnité. Si le salarié partie à la rupture conventionnelle a moins d’une année d’ancienneté, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle lui est due au prorata du nombre de mois de présence. Par exemple, pour un salarié ayant 7 mois d’ancienneté, l’indemnité spécifique de rupture conventionnelle sera égale à : salaire brut mensuel moyen multiplié par 1/5e multiplié par 7/12e.
Aux termes de l’avenant n° 4 du 18 mai 2009 à l’accord national interprofessionnel (ANI) sur la modernisation du marché du travail du 11 janvier 2008, l’indemnité spécifique de rupture à verser au salarié dont le CDI a été rompu dans le cadre d’une rupture conventionnelle de l’article L. 1237-11 du Code du travail, doit être au moins égale à l’indemnité conventionnelle de licenciement, dès lors que cette dernière s’avère plus favorable, pour le salarié, que l’indemnité légale.
Cet avenant ne s’est d’abord imposé qu’aux employeurs adhérents du MEDEF, de la CGPME ou de l’UPA, et ce au titre des conventions de rupture conventionnelle conclues depuis le 18 mai 2009. Son extension par l’arrêté du 26 novembre 2009 (JO du 27 novembre) le rend désormais obligatoire à l’égard de tous les employeurs entrant dans le champ d’application de l’ANI du 11 janvier 2008 (c’est-à-dire les employeurs du secteur privé, exception faite, notamment, des professions libérales, du secteur associatif et des employeurs de salariés agricoles), et ce au titre des conventions de rupture conclues depuis le 28 novembre 2009. Les conventions conclues précédemment ne sont pas remises en cause.
La rupture conventionnelle est également ouverte aux assistantes maternelles et aux salariés du particulier employeur, titulaires d’un contrat de travail à durée indéterminée. Dans l’un et l’autre cas, l’indemnité de rupture conventionnelle doit être au moins égale à l’indemnité légale de licenciement.
Autres indemnités et documents à remettre au salarié
S’il quitte l’entreprise avant d’avoir pu prendre la totalité des congés payés qu’il avait acquis, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés, ainsi qu’à l’ensemble des éléments de rémunération dus par l’employeur à la date de la rupture du contrat de travail.
Au moment du départ de l’entreprise, l’employeur doit remettre au salarié un certificat de travail et un exemplaire de l’attestation Pôle emploi. Il doit également établir un solde de tout compte dont il demandera au salarié de lui donner reçu.
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